A Corte Suprema definirá, no julgamento do recurso extraordinário n.º 1.063.187/SC, sob a sistemática do artigo 543-B do CPC/73, se a taxa SELIC recebida pelos contribuintes no bojo da repetição de indébito tributário deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O Plenário analisará a natureza jurídica dos juros incidentes sobre o indébito tributário e, consequentemente, se estes representam acréscimo patrimonial aos contribuintes, compatibilizando-se com os conceitos constitucionais de lucro e renda teoricamente previstos nos artigos 153, III e 195, I, “c” da Carta Maior, ou se apenas visam a indenizá-los pelos danos decorrentes da mora.

Segundo o relator, ministro Dias Toffoli, o entendimento do STF é no sentido de que a discussão possui natureza infraconstitucional, mas como o Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade parcial do artigo 3º, § 1º, da lei n.º 7.713/88, do artigo 17 do decreto-lei n.º 1.598/77 e do artigo 43, II, do Código Tributário Nacional (CTN), “o recurso interposto pela letra b do permissivo constitucional, por si só, [é] suficiente para revelar a repercussão geral da matéria constitucional”.

De outro lado vale destacar que, no julgamento do recurso repetitivo n.º 1.138.695/SC, a Corte Superior rechaçou a tese ao argumento de que “os juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99”.

No dia 19/09/17, foi publicada a portaria PGFN n.º 948 que regulamentou o procedimento administrativo para apuração de dissolução irregular de sociedade empresária e eventual responsabilização de sócios-administradores e terceiros com poderes de gestão que a integravam naquele momento.

A portaria PGFN n.º 180/10 já havia instituído a possibilidade de inclusão de responsáveis tributários na Certidão de Dívida Ativa (CDA) antes do ajuizamento da execução fiscal, mas não assegurava aos supostos devedores solidários o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Agora, os sócios administradores e terceiros que teoricamente participaram da dissolução irregular serão intimados a prestar esclarecimentos ao Procurador da Fazenda Nacional que inscreverá o débito em dívida ativa e poderão recorrer ao Procurador-Chefe da decisão que eventualmente lhes imputar a responsabilidade solidária pelo pagamento do tributo.

Além disso, a portaria mais recente dispõe que a decisão definitiva no PARR “implicará a sensibilização dos sistemas de controle da dívida ativa e poderá ter efeito sobre todos os débitos fiscais já inscritos em dívida ativa”.

No dia 2 deste mês foi publicado o acórdão proferido pelo Plenário do Supremo nos autos do recurso extraordinário n.º 574.706/PR, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de incidência do PIS e da COFINS.

Nas palavras da relatora, ministra Cármen Lúcia, cujo voto foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Rosa Weber e Celso de Mello, “o ICMS (...) não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.

Nos próximos dias, muito provavelmente a União irá opor embargos de declaração pleiteando a modulação temporal dos efeitos da decisão. Considerando que, ao pautar o caso, a Presidente do Tribunal afirmou que “não parece recomendável a postergação deste julgamento, pois, submetido ao procedimento de repercussão geral, foram sobrestados outros processos para aguardar o deslinde desta causa, (...), é possível que os declaratórios sejam julgados em breve.

A Corte Constitucional finalmente definiu, em sede de repercussão geral, que os conceitos de faturamento e receita – previstos no artigo 195, I, “b”, da Carta Republicana – não se coadunam com os valores recolhidos a título de ICMS, vez que estes não configuram riqueza própria dos contribuintes, mas sim dos erários estaduais.

Assim, o STF deve aplicar esse mesmo racional jurídico, por exemplo, às teses da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (já afetada à repercussão geral nos autos do recurso extraordinário n.º 592.616/RS) e da exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

É importante lembrar que, quando foi declarada a inconstitucionalidade dos prazos prescricional e decadencial de dez anos para o lançamento e a cobrança das contribuições previdenciárias (recurso extraordinários n.os 556.664/RS e 559.943/RS), o Supremo decidiu que apenas os contribuintes que já haviam ingressado com ações de repetição do indébito poderiam se aproveitar da decisão retroativamente. Recentemente, ao reconhecer o direito dos contribuintes à restituição do ICMS-ST recolhido “a maior” nos casos em que a base de cálculo presumida (no regime de substituição) é inferior à efetiva (na operação concretizada posteriormente), o Tribunal voltou a aplicar esse mesmo parâmetro modulatório.

A Primeira Seção do STJ afetou o recurso especial n.º 1.645.333/SP ao rito do artigo 1.036 do CPC para dirimir a atual divergência entre suas Turmas quanto à legalidade do redirecionamento da execução fiscal “ao sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”.

Embora, em um primeiro momento, a jurisprudência da Corte Superior tenha se consolidado no sentido de que o redirecionamento exige que o sócio tenha exercido poderes de gestão tanto na época da dissolução irregular quanto no momento da ocorrência do fato gerador da obrigação, recentemente a Segunda Turma passou a considerar “irrelevante perquirir quem exercia a gerência da empresa na data de ocorrência do fato gerador”.

Conforme observado pela relatora, ministra Assussete Magalhães, “há grande quantidade de feitos que discutem tal matéria, em todo o país, demonstrando a importância da submissão do presente processo ao rito dos recursos repetitivos, instrumento de pacificação social, a fim de racionalizar o processo e julgamento de execuções fiscais”.

A discussão acerca da possibilidade do redirecionamento contra o sócio administrador que integrava a sociedade à época da ocorrência do fato gerador, mas dela comprovadamente afastou-se antes da dissolução irregular, também foi afetada ao rito dos repetitivos em setembro de 2016, nos autos do recurso especial n.º 1.377.019/SP, conforme noticiado no Informativo Tributário de FUX Advogados relativo àquele mês.

No último dia 20, ao julgar o recurso extraordinário n.º 870.947/SE, sob o rito do artigo 543-B do CPC/73, o Plenário do Supremo decidiu que, entre o início da mora e a requisição do precatório, as condenações impostas à Fazenda Pública devem ser corrigidas pelo IPCA-E e acrescidas dos juros aplicáveis à poupança, salvo se decorrentes de relação jurídico-tributária, que estão sujeitas à atualização pelos mesmos índices utilizados pelo Fisco na cobrança de seus créditos.

No caso, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei 9.494/97 apenas no que tange à correção monetária dos débitos pela Taxa Referencial (TR), vez que, por não refletir a inflação acumulada, acaba impondo restrição desproporcional ao direito de propriedade assegurado pelo artigo 5º, XXII, da Carta Magna.

No entanto, a maioria absoluta do Plenário, vencido apenas o ministro Marco Aurélio, reconheceu a constitucionalidade do mencionado dispositivo quanto à aplicação dos juros pagos pela caderneta de poupança, por considerá-los adequados para recompor o prejuízo suportado pelo credor em decorrência do atraso no pagamento.

Além disso, a Corte Constitucional reafirmou o seu entendimento histórico no sentido de que o indébito tributário deve ser atualizado pelos mesmos índices utilizados para cobrança dos créditos pelo Fiscos, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia, previsto pelo artigo 5º, caput, da Carta da República.

Em março de 2013, o STF já havia decidido – no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs) n.os 4.357 e 4.425 – que os créditos já precatados devem ser atualizados pelo IPCA-E acrescido dos juros aplicáveis à poupança.