No dia 2 deste mês foi publicado o acórdão proferido pelo Plenário do Supremo nos autos do recurso extraordinário n.º 574.706/PR, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de incidência do PIS e da COFINS.
Nas palavras da relatora, ministra Cármen Lúcia, cujo voto foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Rosa Weber e Celso de Mello, “o ICMS (...) não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.
Nos próximos dias, muito provavelmente a União irá opor embargos de declaração pleiteando a modulação temporal dos efeitos da decisão. Considerando que, ao pautar o caso, a Presidente do Tribunal afirmou que “não parece recomendável a postergação deste julgamento, pois, submetido ao procedimento de repercussão geral, foram sobrestados outros processos para aguardar o deslinde desta causa, (...), é possível que os declaratórios sejam julgados em breve.
A Corte Constitucional finalmente definiu, em sede de repercussão geral, que os conceitos de faturamento e receita – previstos no artigo 195, I, “b”, da Carta Republicana – não se coadunam com os valores recolhidos a título de ICMS, vez que estes não configuram riqueza própria dos contribuintes, mas sim dos erários estaduais.
Assim, o STF deve aplicar esse mesmo racional jurídico, por exemplo, às teses da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (já afetada à repercussão geral nos autos do recurso extraordinário n.º 592.616/RS) e da exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
É importante lembrar que, quando foi declarada a inconstitucionalidade dos prazos prescricional e decadencial de dez anos para o lançamento e a cobrança das contribuições previdenciárias (recurso extraordinários n.os 556.664/RS e 559.943/RS), o Supremo decidiu que apenas os contribuintes que já haviam ingressado com ações de repetição do indébito poderiam se aproveitar da decisão retroativamente. Recentemente, ao reconhecer o direito dos contribuintes à restituição do ICMS-ST recolhido “a maior” nos casos em que a base de cálculo presumida (no regime de substituição) é inferior à efetiva (na operação concretizada posteriormente), o Tribunal voltou a aplicar esse mesmo parâmetro modulatório.
